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　　張明楷：通過職務行為套取補償款的行為性質

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摘要

在通過國家工作人員的職務行為套騙補償款的案件中，只有對補償款具有處分權限的國家工作人員才能成立貪污罪的正犯；不具有處分權限的國家工作人員幫助他人騙取補償款的，僅成立詐騙罪與濫用職權犯罪的想象競合。貪污罪、詐騙罪中的非法占有目的包括使第三者（含單位）非法占有，具有處分權限的國家工作人員故意將補償款違規(guī)發(fā)放給他人的，即使沒有分贓，也構成貪污罪；不具有處分權限的國家工作人員濫用職權故意幫助他人騙取補償款的，即使沒有與正犯通謀、沒有分贓，也成立詐騙罪。具有處分權限的國家工作人員明知一般主體騙取補償款或者與之通謀，違規(guī)將補償款發(fā)放給一般主體的，國家工作人員的行為成立貪污罪，一般主體成立詐騙未遂（無通謀時）或者貪污罪的共犯（有通謀時）；在這種情形下，既不能對一般主體認定為詐騙既遂，也不能對國家工作人員僅認定為濫用職權犯罪。具有處分權限的國家工作人員違規(guī)決定將補償款發(fā)放給他人，進而收受賄賂的，即使沒有分贓，也應按貪污罪與受賄罪實行數罪并罰; 不具有處分權限的國家工作人員幫助他人騙取補償款的，不管是否分贓，均構成濫用職權犯罪與詐騙罪的想象競合，從一重罪處罰；如若同時索取、收受賄賂的，應將受賄罪與前一重罪實行數罪并罰。

【關鍵詞】

補償款 貪污罪 詐騙罪 利用職務上的便利 非法占有目的

司法實踐中經常發(fā)生國家工作人員濫用職權，違規(guī)發(fā)放或者伙同、幫助他人從上級部門、本單位或者其他單位套取各種補償款、專項資金等案件。從行為類型來看，有的國家工作人員直接違規(guī)將補償款發(fā)放給他人；有的國家工作人員明知他人不符合補償條件而作為中間環(huán)節(jié)簽署、上報虛假證明文件，使他人騙取補償款，但自己并不參與分贓；有的國家工作人員則與他人通謀，通過虛假手段非法獲得部分騙取的補償款。不可否認的是，對于通過職務行為套取補償款的案件，不可能機械地統(tǒng)一認定為某一個犯罪（如貪污罪），但這并不意味著對于事實與性質相同的案件可以認定為不同的犯罪。然而，各地司法機關當下對事實與性質相同案件的定罪卻形形色色，量刑也差異很大。例如：（1）對于沒有處分權限的國家工作人員濫用職權伙同、幫助他人騙取補償款的行為，有的法院認定為貪污罪，有的法院認定為詐騙罪。這顯然是因為對貪污罪中的“利用職務上的便利”這一要素存在不同理解。（2）對于國家機關工作人員濫用職權為他人騙取補償款但沒有分贓的案件，有的法院認定為貪污罪（或詐騙罪），有的法院僅認定為濫用職權罪。這大抵是因為對貪污罪、詐騙罪中的“非法占有目的”存在不同解釋。（3）對于普通公民與具有處分權限的國家機關工作人員相通謀套取補償款的案件，有的法院對普通公民的行為認定為詐騙罪，對國家機關工作人員行為的認定則五花八門（如濫用職權罪、受賄罪等）這主要是因為對詐騙罪的構造存在不當理解。（4）對于國家機關工作人員濫用職權為他人騙取補償款提供幫助，原本觸犯數罪（如兩個行為分別構成受賄罪與詐騙罪）或者屬于想象競合（如一個行為同時觸犯濫用職權罪與詐騙罪）的，有的法院僅認定國家機關工作人員構成受賄罪，而沒有同時認定為貪污罪或詐騙罪。這明顯是因為沒有正確區(qū)分罪數，未能正確理解想象競合原理。下文圍繞通過職務行為騙取補償款的案件就上述幾個問題發(fā)表淺見。

一、貪污罪的“利用職務上的便利”

根據《刑法》第382條的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利騙取公共財物的，構成貪污罪。顯然，貪污罪與詐騙罪不是對立關系，而是特別關系。亦即，騙取型的貪污罪均符合詐騙罪的構成要件。從司法實踐來看，在國家工作人員的行為構成詐騙罪的前提下，該行為是否另觸犯貪污罪，主要取決于行為對象是不是公共財物，以及行為人是否利用了職務上的便利。由于公共財物的判斷比較容易，所以，問題的關鍵便是如何理解和認定貪污罪中的“利用職務上的便農機具購置補貼詐騙案利”

1999年9月16日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》指出：“在貪污罪中，'利用職務上的便利'是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。”從字面含義來看，主管、管理、經手等概念的外延極為寬泛，如果僅按字面含義理解和適用上述規(guī)定，必然導致貪污罪的范圍擴大，盜竊罪、詐騙罪的范圍縮小。在司法解釋就貪污罪規(guī)定的定罪量刑數額明顯高于盜竊罪、詐騙罪的當下，擴大貪污罪范圍和縮小盜竊罪、詐騙罪范圍的做法，必然損害刑法的公平正義性。所以，應當適當限制貪污罪的適用范圍，其中一個重要路徑就是妥當理解和適用貪污罪的“利用職務上的便利”這一構成要件要素。

首先可以肯定的是，以下兩種情形屬于貪污罪中的“利用職務上的便利”：

第一種情形是，國家工作人員利用本人直接管理（即占有）公共財物的職務便利將公共財物據為己有。例如，國有企業(yè)的出納A將自己基于職務管理的公款據為己有，利用虛假發(fā)票抵賬。這屬于將自己基于職務所占有的公共財物不法變更為自己所有的財物。在這種情形中，“利用職務上的便利”表現為基于職務占有了公共財物。至于將占有的財物不法變更為自己所有的財物，則不再要求利用職務上的便利。例如，國有公司的會計B于某日外出向其他單位催討欠款，收到30萬元現金后產生非法占有的目的,便直接攜款逃至外地。將B的行為認定為貪污罪不存疑問，但B攜款潛逃的行為并不需要利用職務上的便利，B的行為之所以成立貪污罪，是因為其基于職務占有了公共財物。亦即，在侵吞型的貪污罪中，利用職務上的便利表現為基于職務占有了公共財物。

第二種情形是，國家工作人員利用本人主管公共財物的職務便利非法占有公共財物。例如，國有企業(yè)主管財務的負責人C,編造虛假公務用途讓本單位出納D將公款轉移給自己，然后以虛假發(fā)票抵賬。C雖然沒有基于職務占有公共財物，但享有對直接占有公共財物的人員D的職務行為進行支配的權力（職務上的支配權），這便是主管公共財物的權力。

問題是，上述C的行為屬于貪污罪中的哪一種手段？（1）在本文看來，根據罪刑法定原則的明確性要求，凡是能夠認定為侵吞、竊取或者騙取的，就不應當認定為其他手段。（2）貪污罪中的侵吞，是指將自己基于職務占有的公共財物據為己有（如前述A、B的行為），但C本人并沒有基于職務占有單位公款，故不能認定為侵吞。（3）C的行為顯然不能是利用職務上的便利竊取。（4）C客觀上的確實施了欺騙行為，導致出納D產生認識錯誤，將其基于職務占有的公款轉移給C占有。就此而言,C的行為完全符合詐騙罪的構造。但是，國家工作人員的行為符合詐騙罪的構造時，并不當然成立貪污罪，還需要判斷行為人是否利用了職務上的便利。在本文看來，C騙造虛假公務用途取得財物的行為利用了主管公共財物的便利。這是因為，相對于出納D而言，C的欺騙行為同時也是一種支配行為。如果C不是主管財務的人員，D就不會輕易產生認識錯誤。正是因為C具有主管財務的職務，才使得D處分了單位的公款，因而可以認定C利用了其主管公共財物的便利條件。順便指出的是，如若C并沒有欺騙D,而是指使D將公款轉移給自己使用，則D是貪污罪（侵吞）的正犯,C是貪污罪（侵吞）的共同正犯。

在本文看來，只有當國家工作人員對基于職務占有公共財物的下級人員享有職務上的支配權時，才可能利用職務上“主管”公共財物的權力或便利實施貪污行為。上級國家工作人員雖然對職務上有隸屬關系的下級國家工作人員享有職權上的支配權，但如若后者并未基于職務占有公共財物，只是幫助前者騙取財物的,則不能認定前者利用了職務上主管公共財物的便利，因而不能認定為貪污罪。例如，在某市征用農地時，鎮(zhèn)長E為了獲得補償款，要求村長F將他人的房屋重復登記在E妹妹的名下，并指使鎮(zhèn)政府的相關人員確認F上報的材料，進而從市財政騙取300萬元補償款。E雖然對具有隸屬關系的國家工作人員F具有職務上的支配權，但鎮(zhèn)長E并沒有也不可能主管市財政的公款；F與鎮(zhèn)政府的相關人員更沒有基于職務占有和主管市財政的公款。既然如此,E的行為就不符合利用職務上主管公共財物的便利條件這一要件，因而不可能成立貪污罪，只能認定為詐騙罪。或許有人認為,E在取得補償款后占有了公款，但此時已經詐騙既遂，而不屬于貪污罪中的職務上主管公共財物的情形。

其次需要討論的是“經手”公共財物的情形。不能不指出的是，“經手”的含義極不明確。在日常生活中，“經手”可能只是表示占有的輔助行為，甚至沒有達到輔助占有的程度。例如，郵政工作人員G在分揀郵件的過程中，“經手”郵件的似乎也可謂“經手”公共財物，但是G在分揀過程中擅自將郵件據為己有的，并不成立貪污罪，只是成立盜竊罪。這充分說明，沒有達到占有程度的所謂“經手”，不可能符合貪污罪中“利用職務上的便利”這一要件。另一方面，倘若行為人基于職務占有了公共財物，就沒有必要使用“經手”一詞。例如，國家工作人員因為出差事前從單位支出差旅費用時，該差旅費用就由其占有，沒有必要使用“經手”這一概念。反過來說，即使承認“經手”公共財物的情形，也只能限于基于職務在一定時間占有了公共財物的情形。

綜上所述，所謂利用職務上的便利，是指利用基于職務占有公共財物的權力（便利）或者支配基于職務占有公共財物的人員的職務行為的權力。不是利用這兩種權力的行為，即使行為主體是國家工作人員，也不可能成立貪污罪的正犯。因此，貪污罪中的利用職務上的便利與公共財物并不是一種簡單的相加關系，而是具有內在的關聯性：只有當國家工作人員基于職務占有了公共財物，或者對基于職務占有公共財物的人員處于領導、指示地位，能夠支配該人員的職務行為，因而對公共財物享有支配權，進而利用了這種職務上的便利的，才能認定為貪污罪。否則，只能認定為盜竊、詐騙等罪。

例如，2009年，在“溫榆河大道道路工程”拆遷征地過程中，被告人王瑞生利用擔任東窯村村委會主任、協(xié)助鄉(xiāng)政府從事宅基地確認等工作的職務便利，為其子王超、其弟王瑞忠違規(guī)出具宅基地確認單，騙取拆遷騰退補償款共計210萬元。檢察院對王瑞生以貪污罪向法院提起公訴，法院判決指出：東窯村出具宅基地確認單只是認定宅基地的基礎環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)，僅憑宅基地確認單不能必然地認定為宅基地，是否屬于宅基地最終要由鄉(xiāng)政府予以審核確認。王瑞生為王瑞忠、王超違規(guī)出具宅基地確認單的行為，雖然利用了其作為村委會主任協(xié)助鄉(xiāng)政府從事拆遷宅基地確認工作的便利，但是該行為對獲得拆遷補償不起決定性作用，其出具的宅基地確認單尚需鄉(xiāng)政府把關，王瑞生并不具有拆遷補償款的審核批準權力或者決定權力。因此王瑞生的該行為屬于騙取拆遷補償款，應當認定為詐騙罪，而非貪污罪。

本文贊成法院的判決。“東窯村出具宅基地確認單只是認定宅基地的基礎環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)”這一事實，意味著王瑞生并沒有主管、管理鄉(xiāng)政府的公款，亦即，王瑞生既沒有基于職務占有（管理）補償款，也并不對基于職務占有（管理）補償款的人員的職務行為享有支配權。既然如此，就不能認定王瑞生的職務行為符合貪污罪的“利用職務上的便利”這一要件。

再如，2011年4月，兼任蘭州市皋蘭縣西岔鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長、征拆組副組長的被告人魏永斌與時任蘭州新區(qū)西岔鎮(zhèn)趙家鋪村村支部書記王某及村主任張某共謀，在蘭州新區(qū)征地過程中，以多丈量土地的方式虛報8畝征收土地套取國家征地補償款255194.50元，魏永斌事后分得現金6萬元（“魏永斌案”）。一審判決指出：“被告人魏永斌……伙同協(xié)助人民政府征收土地、發(fā)放征地補償款的工作人員王某、張某等人，利用各自職務上的便利，非法占有虛報土地套取的國家征地補償款共計255194.50元，數額巨大，其行為已構成貪污罪二審法院也認為，“魏永斌具體負責趙家鋪村土地征收工作，與王某、張某共同開展工作，全程參與征地、補償款發(fā)放，對虛增征地面積套取補償款的情況自始至終是明知的，也可推定其與王某、張某有套取國家征地補償款的共同故意，應認定為共同貪污犯罪。

本文難以贊成上述判決。魏永斌與王某、張某雖然是國家工作人員或者應當以國家工作人員論的人員,但他們所騙取的不是鎮(zhèn)政府的征地補償款。換言之，上述任何一個行為人均沒有基于職務占有國家征地補償款，更不可能對國家征地補償款占有者的職務行為享有支配權；他們雖然濫用了職權，但沒有也不可能濫用主管、管理公共財物的權力與便利，不符合貪污罪中的“利用職務上的便利”的要件，不應認定為貪污罪，而應認定為詐騙罪。

有學者指出：與國家工作人員身份相連的特定義務的違反，能夠成為規(guī)范上的貪污罪實行行為。形式上，國家工作人員實施的是幫助被拆遷人進行詐騙，直接實施騙取行為的是被拆遷人?！绻?加功，是與其特殊身份密切相關，則借助于羅克辛教授所主張的身份犯系義務犯的理論，國家工作人員這一行為能夠規(guī)范評價為貪污罪的實行行為。因為在征地拆遷領域，國家工作人員承擔的社會角色是公共財產的監(jiān)護者。被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補償，沒有國家工作人員的主動配合，其行為侵害的法益是單純的公共財物所有權，其構成的是單純的財產性詐騙犯罪。但如果國家工作人員在征地拆遷過程中負有公共財產的守護義務，該守護責任決定了其必須阻止該詐騙行為得逞，在國家工作人員不但不忠實履職，而且有意識地配合被拆遷人的詐騙行為，則國家工作人員在征地拆遷活動中的特定角色，使得他的介入行為是對其保證人身份的一種直接背叛，從而導致整個案件的法益侵害性質得以提升，進而案件的性質因此發(fā)生變化。但上述觀點可能值得商榷。

貪污罪是否屬于義務犯是另一問題，但義務犯概念，只是對某類犯罪的歸納；義務犯的特征，并非具體犯罪的構成要件；貪污罪也不是義務違反與詐騙犯罪的簡單相加，而是具有特定的構造。認定一個行為是否成立貪污罪，需要按貪污罪的構成要件進行判斷，“利用職務上的便利”是構成要件要素，按照司法解釋的表述,只有主管、管理公共財物的國家工作人員，才可能利用主管、管理公共財物的便利條件。但是，這里的主管、管理并不是抽象意義的主管與管理，而是對具體公共財物的現實的主管與管理?！霸谡鞯夭疬w領域，國家工作人員承擔的社會角色是公共財產的監(jiān)護者”，只是一種抽象的表述，并不意味著相關國家工作人員均主管、管理著補償款。換言之，即使承認“國家工作人員在征地拆遷過程中負有公共財產的守護義務”，也只是意味著國家工作人員不忠實履職的行為觸犯濫用職權或玩忽職守罪，但不能認為，沒有履行守護義務的行為就當然符合貪污罪中的“利用職務上的便利”這一構成要件要素。

持上述觀點的學者指出：“貪污罪中的職務之便可能只是行為人管理公共財物的一個中間環(huán)節(jié)，一個組成部分，而不是決定環(huán)節(jié)。”據此，在“魏永斌案”中，魏永斌與村支書王某及村主任張某，均成為管理國家征地補償款的一個中間環(huán)節(jié)，因而成為國家征地補償款的管理者。但在本文看來，這一觀點可能不當擴大了貪污罪中的“利用職務上的便利”要件的內涵與外延，導致貪污罪成為國家工作人員的一切職務行為與普通財產罪（盜竊、詐騙、侵占）的簡單相加。而且，按照這個觀點的邏輯，一個村長也完全可能主管、管理了省財政乃至國家財政的公款，一個國有單位的任何國家工作人員都主管、管理著本單位的公共財物，進而都能夠成立貪污罪。不僅如此，任何一個國家工作人員都可能對其他單位的公款構成貪污罪。這恐怕不合適。例如,甲國有公司征用農用地建廠房，由縣國土部門工作人員H負責清點、審核農民的青苗數量,H與農民串通虛報青苗數量，從甲國有公司騙取5萬元補償款。在這類案件中，無論如何都難以認為H主管、管理了甲國有公司的財產，認定H的行為構成貪污罪殊有不當。持上述觀點的學者認為,H的“管理權限也是補償款得以正常發(fā)放的一個組成部分。利用這種管理權限騙取財物的，同樣應認定為職務之便，得以騙取財物的，應認定為貪污罪”。然而，倘若認為H有管理權限，也只不過是確定青苗數量的權限，而沒有主管、管理甲國有單位的補償款。即使按字面含義理解司法解釋所規(guī)定的“利用職務上的便利”，主管、管理的對象也僅限于公共財物，而非任何事務管理。不難看出，上述觀點表面上是將“管理”公共財物擴大解釋為包括一個中間環(huán)節(jié)，實際上是使“利用職務上的便利”這一構成要件要素過度抽象化乃至虛化。

誠然，“被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補償，沒有國家工作人員的主動配合，其行為侵害的法益是單純的公共財物所有權，其構成的是單純的財產性詐騙犯罪?！钡牵澪圩锊⒎菫E用職權罪與詐騙罪的簡單相加。在國家工作人員沒有主管、管理公共財物的情況下，對上述國家工作人員的行為完全可以按詐騙罪（共同正犯）與濫用職權罪的想象競合來處理，而不是僅將國家工作人員的行為評價為詐騙罪。

總之，在各種騙取補償款的案件中，只有基于職務占有了補償款（占有權）的國家工作人員，或者對基于職務占有補償款的人員處于領導、指示地位,能夠支配該人員的職務行為，因而對公共財物享有支配權的國家工作人員，才可能構成貪污罪（其他人員可以構成貪污罪的共犯）；其他國家工作人員即使濫用了職權，但只要不是利用對補償款的占有權與支配權（處分權限），就不符合貪污罪中的“利用職權上的便利”的構成要件，不成立貪污罪。

二、財產罪的“非法占有目的”

在司法實踐中，有些判決雖然沒有將不具有處分權限的國家工作人員濫用職權幫助他人騙取補償款的行為認定為貪污罪，但卻僅認定為濫用職權罪，而沒有同時認定為詐騙罪的共犯或者共同正犯，其中一個重要原因便是國家工作人員沒有將財產據為己有。換言之，在國家工作人員沒有將公共財物據為己有的案件中，否認貪污罪、詐騙罪的成立，就是因為僅將財產罪（包括貪污罪）的“非法占有目的”理解為行為人本人占有，而不包括第三者占有。

例如，前述“魏永斌案”的后一起犯罪事實是：010年3月至2011年6月期間，魏永斌在擔任蘭州市皋蘭縣西岔派出所所長期間，不正確履行戶籍遷入登記過程中的職責，濫用職權，對張榮祖、薛某、王國忠、白某、劉某3、劉永林、陳俊虎、趙某等28戶申請遷入戶口的人員未進行審查核實，以“自發(fā)移民”為由，私自為申請遷入的人員填寫西岔鎮(zhèn)中川村村委會便函和介紹信，致使上述不符合條件的人員戶籍違規(guī)遷入西岔鎮(zhèn)中川村，并在后續(xù)征地拆遷過程中獲得拆遷補償費用5826985.05元。原審法院針對這一事實指出，被告人魏永斌作為國家機關工作人員，在擔任西岔派出所所長期間，濫用職權違規(guī)辦理戶籍遷入，致使相關人員在蘭州新區(qū)落戶，并在此之后獲得征地補償款，造成國家經濟損失5826985.05元，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成濫用職權罪。二審法院駁回上訴，維持原判。

再如，河南省人民檢察院《關于規(guī)范辦理套取國家專項資金案件的指導意見》（豫檢文［2014］73號）第4條規(guī)定：在套取國家專項資金過程中負有直接審核職責的國家機關工作人員起主要作用，積極支持、參與幫助資金使用人弄虛作假，并對套取的國家專項資金進行私分，非法占為己有的，無論資金使用人是否構成犯罪，均以貪污罪追究相關國家機關工作人員刑事責任。國家機關工作人員本人系資金直接使用人，符合貪污罪構成要件的按貪污罪定罪處罰。套取國家專項資金的使用人涉嫌詐騙等犯罪，國家機關工作人員在審核資金使用人提供的材料時明知或應當明知條件虛構，仍予以縱容、幫助或者不認真履行職責，嚴重不負責任沒有審查出相關材料虛假而使國家專項資金被騙取的，應當分別以濫用職權罪、玩忽職守罪追究相關國家機關工作人員刑事責任。收受賄賂，構成受賄罪的數罪并罰。”

農機具購置補貼詐騙案可以肯定的是，在普通公民I涉嫌詐騙罪的案件中，之所以對國家工作人員J明知I實施詐騙，仍然幫助I騙取但并未分得補償款的行為認定為濫用職權罪，而沒有認定為詐騙罪的共犯，就是因為國家工作人員J沒有非法占有補償款，即不具有“非法占有目的”。但本文難以認同這樣的判決與規(guī)定。

刑法的目的是保護法益，刑法禁止的是侵犯法益的行為，而不是獲利行為。如果獲利行為沒有侵犯法益，則是正當行為。貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等取得罪的成立之所以要求行為人具有“非法占有目的”，不是為了單純說明行為人具有獲利意圖、貪利動機，而是因為該目的具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以說明取得罪與不可罰的單純盜用行為、騙用行為的區(qū)別；利用意思，可以說明取得罪與故意毀壞財物罪的區(qū)別。顯然，不管行為人是為了自己占有還是為了第三者占有（含單位，下同），都能實現上述兩個方面的機能。

例如，行為人K為了使L非法占有，而將M的摩托車轉移給L占有和使用時，就能表明K的行為既不是不可罰的盜用行為，也不是毀壞財物的行為。所以，行為人為了他人占有時，也能實現非法占有目的的兩個機能。而且，不管是誰占有和利用被害人的財物，被害人都遭受了財產損失。任何被害人都不會認為，只有當盜竊、詐騙犯本人占有和利用其財物，才有財產損失。此外，以使第三者非法占有為目的，仍能說明行為人具有利欲動機，其非難可能性重于故意毀壞財物罪。正因為如此，在國外，凡是明文規(guī)定了非法占有目的的刑法，都將第三者規(guī)定為非法占有的主體。如《德國刑法》第263條明文規(guī)定詐騙罪必須“意圖使自己或第三者獲得不法財產利益”《瑞士刑法》第146條規(guī)定詐騙罪必須“以為使自己或他人非法獲利為目的”同樣，即使刑法沒有規(guī)定非法占有目的的國家，刑法理論也會將第三者取得財物作為取得罪的故意內容或者非法占有目的的內容。如日本學者大塚仁教授認為，非法占有目的不是詐騙罪的主觀要素，但他認為，詐騙罪的故意，“是對欺騙他人使之陷入錯誤、使其通過財產處分行為交付財物、自己或第三者取得財物的占有存在認識、容認?！痹偃?，日本學者山口厚主張，非法占有目的是詐騙罪的主觀要素；他指出，《日本刑法》第246條第2項明文規(guī)定了使第三者獲取財產性利益的情形，對于騙取財物而言，也應作出同樣的理解

在前述“魏永斌案”中，魏永斌濫用職權私自為申請遷入的人員填寫西岔鎮(zhèn)中川村村委會便函和介紹信,主觀上也明知他人實施的是詐騙行為，因而具備詐騙罪的故意與非法占有目的，當然構成詐騙罪的共犯。不僅如此，魏永斌在詐騙犯罪中起到了重要作用，應當認定為詐騙罪的共同正犯，而不是幫助犯。如后所述，即使魏永斌的行為同時觸犯濫用職權罪，也只是與詐騙罪構成想象競合，而不可能排除詐騙罪的成立。

貪污罪的主要性質是侵犯公共財產，作為主觀要素的非法占有目的應當包括使第三者占有。換言之，使第三者非法占有公共財產，也符合貪污罪的本質。如果將非法占有主體限定為行為人自己占有，就必然導致處理結論不公平。以挪用公款與貪污的比較為例。國有公司負責人N,個人決定將本單位2000萬元借給某私營企業(yè)使用，謀取了個人利益。沒有疑問的是，不管私營企業(yè)是否歸還了公款，N的行為都成立挪用公款罪。如果歸還，對N應處5年以上有期徒刑；如果未歸還，對N應處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。另一個真實案件是，國有公司負責人O,個人決定將本單位2000萬元無償轉讓給某私營企業(yè)，不要求歸還，謀取了個人利益（收受5萬元的好處費）。倘若認為O沒有非法占有目的，對O應認定為國有公司人員濫用職權罪，處3年以上7年以下有期徒刑，就必然導致處罰不公平。稍微比較一下N與O的罪行，就會發(fā)現這樣的處理明顯不公平。讓一個犯有更嚴重罪行的人承擔更輕的刑事責任，不是刑法的應有之義。遇到這樣的情形時，一些人總是習慣于說“這不怪我，刑法就是這樣規(guī)定的”不能不追問的是，刑法怎么會如此不正義、不公平？當自己的結論不正義、不公平時，一定要反思自己的結論，而不是怪罪于刑法本身。憑什么說“刑法就是這樣規(guī)定的”呢？有什么理由將非法占有目的的占有主體僅限于行為人自己呢？顯而易見的是，只要認為貪污罪中的非法占有目的包括使第三者占有，0的行為就成立貪污罪，N的行為僅成立挪用公款罪，這樣對二者的處理才可能公平、正義。

例如，被告人油某某在擔任吉林市城鄉(xiāng)建設委員會副主任、榆樹溝搬遷改造項目領導小組征收協(xié)商小組組長期間，明知鹿王公司提出的15億元補償標準高于正常補償標準的情況下，仍按照時任吉林市建委主任孫某（另案處理）的要求，通過高價評估、虛列項目、重復計算等方式，確定了明顯過高的補償標準。2015年12月23日，經吉林市建委批準，確定由吉林市城投公司使用龍?zhí)杜锔捻椖繉ｍ椯Y金支付鹿王公司房屋征收補償款。截至2018年10月，龍?zhí)秴^(qū)征收辦實際支付鹿王公司147,960,000.00元，使鹿王公司違法多獲得補償款93,402,778.35元。檢察機關以濫用職權罪提起公訴，法院認為，“被告人油某某身為國家機關工作人員，濫用職權，致使公共財產遭受重大損失，情節(jié)特別嚴重的行為已構成濫用職權罪?！?/span>

在本案中，如若能肯定油某某對補償款具有處分權限，即屬于主管公共財物的人員（對下級管理補償款的人員的職務行為具有支配權），其行為便符合貪污罪中的“利用職務上的便利”這一構成要件要素。與此同時，只要認識到貪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有，就不能認定油某某（包含孫某在內）的行為僅成立濫用職權罪，而應同時肯定貪污罪的成立。因為油某某使補償款歸鹿王公司所有的行為，既非不可罰的騙用行為，也非故意毀壞財物的行為，而完全符合貪污罪的“非法占有目的”這一主觀要素。

特別需要說明的是，不能因為詐騙罪的成立不以行為人利用職務上的便利為要件，就據此認為國家工作人員利用職務上的便利的欺騙行為不符合詐騙罪的犯罪構成。犯罪構成的符合性，只是意味著案件事實并不缺少犯罪構成的要素以及要素之間的關聯性，而并非只要案件事實多于犯罪構成的要素就不符合犯罪構成。所以，即使國家機關工作人員濫用職權，其行為也完全可能符合詐騙罪的犯罪構成。另一方面，也不能因為行為主體是國家機關工作人員，其行為可能構成濫用職權罪，就否認詐騙罪的成立。換言之，國家機關工作人員的行為是否成立詐騙罪的共犯，需要按照共犯的成立條件進行判斷。只要符合詐騙罪共犯的成立條件，就不能否認詐騙罪的成立。

有學者指出：“國家機關工作人員明知被拆遷戶使用欺騙手段騙取國家征地拆遷補償款，審核審批過程中故意不嚴格把關,或者徇私舞弊不把關，但與他人沒有犯意溝通的，應構成濫用職權罪。此種情況，國家機關工作人員故意不履行盡職調查、審慎核查義務，明知他人提供的是虛假的材料，但仍為他人的詐騙行為提供單方面的幫助。站在規(guī)范的立場上，行為人主觀上對他人騙取財物有明知，客觀上對他人騙取財物有貢獻，雖然沒有犯意溝通，但似乎可以單獨構成貪污罪（片面共犯）。……因為沒有共謀，就失去了構成共同犯罪的依據。同時，該單方面的幫助行為用不著生套硬用片面共犯的理論，因為行為可以通過濫用職權等犯罪得到有效規(guī)制。”但在本文看來，這種觀點不無疑問。

首先，如后所述，在普通公民P對具有處分權限的國家機關工作人員Q使用欺騙手段騙取國家征地拆遷補償款時，如果Q知情卻仍然決定發(fā)放補償款的，就表明其沒有受騙，p的行為充其量僅成立詐騙未遂,而不可能成立詐騙既遂。又由于非法占有目的包括使第三者占有，故Q的行為屬于將自己具有處分權限的補償款非法轉移給第三者，當然成立貪污罪。

其次，詐騙罪中的受騙者必須是具有財產處分權限的自然人，在普通公民R對不享有財產處分權限的國家機關工作人員S使用欺騙手段騙取國家征地拆遷補償款時，如果S知情卻仍然提供幫助，導致具有財產處分權限的其他國家機關工作人員產生認識錯誤進而做出向R發(fā)放補償款的處分決定的，R的行為構成詐騙罪，S的行為同樣構成詐騙罪的共犯（而不是構成貪污罪）。

再次，在上例中，即使S與R沒有通謀,但只要S明知R實施詐騙行為卻仍然單方面提供幫助，就不能否認S的行為構成片面共犯。只要承認片面共犯，瑑就不能否認S的行為構成詐騙罪的共犯。就此而言，不存在任何牽強之處。另一方面，只要承認想象競合概念，在一個行為構成片面共犯時，也不得因為其同時觸犯了其他罪名，就否認片面共犯的成立。

最后，倘若認為可以通過濫用職權罪規(guī)制國家機關工作人員的行為就否認詐騙罪的片面共犯，必然形成處罰漏洞或者導致定罪量刑的不公平。例如，根據2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第1條的規(guī)定，國家機關工作人員濫用職權，造成經濟損失30萬元以上的，應當認定為《刑法》第397條規(guī)定的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”，“處三年以下有期徒刑或者拘役”如若S與R沒有通謀，但R僅騙取了28萬元的補償款，根據上述觀點，既不能認定為詐騙罪的片面共犯，也不能認定為濫用職權罪，于是形成了處罰漏洞。倘若認為由于S的行為不能以濫用職權罪規(guī)制，因而回過頭來認定其行為構成詐騙罪的片面共犯，則導致處罰不協(xié)調。亦即，R的詐騙數額在30萬元以上時,S的行為構成濫用職權罪，“處三年以下有期徒刑或者拘役”R的詐騙數額不滿30萬元但屬于詐騙數額巨大時，S構成詐騙罪的共犯，適用“三年以上十年以上有期徒刑”的法定刑。顯然，這樣的結論并不理想。

總之，貪污罪、詐騙罪中的非法占有目的不僅包括本人非法占有，而且包括使第三者（包括單位）非法占有，具有處分權限的國家工作人員將補償款違規(guī)發(fā)放給他人的，即使沒有分贓，也成立貪污罪，而不是僅構成濫用職權罪。不具有處分權限的國家工作人員濫用職權故意幫助他人騙取補償款的，即使沒有與正犯通謀、沒有分贓，也成立詐騙罪的共犯（包括共同正犯）。

三、詐騙罪的構造

在司法實踐中，對于普通公民與具有處分權限的國家機關工作人員通謀，由普通公民提供虛假材料，國家機關工作人員最終批準對普通公民予以補償的，司法機關大多對普通公民的行為以詐騙罪論處，同時對國家機關工作人員的行為僅認定為濫用職權罪。

例如，根據前述河南省人民檢察院《關于規(guī)范辦理套取國家專項資金案件的指導意見》第4條的規(guī)定，在普通公民的行為成立詐騙罪的前提下，知情并提供幫助的國家機關工作人員的行為成立濫用職權罪。

再如,2011年3月，莆田市荔城區(qū)鎮(zhèn)陽農機專業(yè)合作社理事長即被告人蘇志新，出于轉賣享有國家購機補貼的水稻插秧機賺取差價的目的，找到時任涵江區(qū)農機站副站長的被告人翁錦華，要求其幫忙在涵江區(qū)申請購買農機。翁錦華讓蘇志新變通以涵江轄區(qū)內的合作社或農戶的名義申請購機，蘇志新表示同意。后翁錦華聯系了同案人盧某（另案處理），三人經商量，決定借用同案人盧某擔任理事長和實際經營兩個合作社（注冊地址均在涵江區(qū)）的名義申請購機并約定事后報酬事宜。同時，蘇志新也聯系了涵江轄區(qū)內的鄭某、陳某、吳某等12位農戶。后蘇志新利用上述兩個合作社及12位農戶的身份偽造了申請購機材料并提供給涵江區(qū)農機站用于申請購機。在被告人翁錦華的幫助下，該申請順利通過了涵江區(qū)農機站的審核、公示程序。2011年6、7月間，蘇志新騙取國家農機購置補貼資金共計133.35萬元（“翁錦華案”）。公訴機關對翁錦華、蘇志新分別以濫用職權罪與詐騙罪提起公訴，法院也認定翁錦華犯濫用職權罪，判處有期徒刑2年；被告人蘇志新犯詐騙罪，判處有期徒刑1年6個月。

雖然從本案判決難以看出翁錦華是否具有處分權限，但從結論上說，如果翁錦華是具有處分權限的人,即最終決定、批準能否給予購買農機補償的國家機關工作人員，那么，蘇志新的行為就不可能構成詐騙罪；如果翁錦華不是具有處分權限的人，只是濫用職權幫助蘇志新騙取補貼資金，那么，其行為就并非僅構成濫用職權罪，而是同時構成詐騙罪的共犯乃至共同正犯農機具購置補貼詐騙案。顯然，如何理解詐騙罪的構造，也直接關系到通過職務行為套取補償款的行為是否成立詐騙罪的問題。

如所周知，詐騙罪的客觀構造是：行為人實施欺騙行為-對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤-對方基于認識錯誤處分（或交付）財產-行為人取得或者使第三者取得財產-被害人遭受財產損失?？梢钥隙ǖ氖?“成立詐騙罪，要求受騙者基于錯誤實施某種財產處分行為?！逼渲械氖茯_者必須是具有處分財產權限的人，而不是任何人。換言之，如果受欺騙者不是具有處分財產權限的人，則行為人的行為構成盜竊罪的間接正犯或者其他犯罪。既然國家機關工作人員翁錦華沒有受騙，倘若其具有處分權限，即能夠最終決定是否給予補償，就表明本案不符合詐騙罪的客觀構造，蘇志新等人的行為不成立詐騙罪。

司法實踐中，將具有處分權限的人沒有受騙的案件認定為詐騙罪的一個原因是，誤認為只要行為人提供了虛假材料，就屬于詐騙行為，如果進一步取得了財物就構成詐騙罪。承認“機器可以被騙”的觀點，其實也是如此。然而，詐騙罪中的欺騙行為并非任何虛假行為，而是指使受騙者（具有處分權限的人）產生處分財產的認識錯誤的欺騙行為。既然具有處分權限的人沒有產生認識錯誤，要么表明對方提供虛假材料的行為沒有起到欺騙作用，要么表明虛假材料只不過是掩蓋貪污等犯罪的手段，因而不能認定為詐騙罪。

將具有處分權限的人沒有受騙的案件認定為詐騙罪的另一個原因是，誤以為在這類案件中，雖然具有處分權限的國家機關工作人員沒有受騙，但國家機關本身受騙。例如，有的司法工作人員針對騙取貸款罪指出：在決定是否發(fā)放貸款時，貸款發(fā)放決策者的職務行為對法人來說是一種代理行為。由于法人不能獨立進行意思表示，所以法人只能是決策者意思表示的承受者，但并不意味著決策者的行為都能歸屬于法人。決策者的行為之所以能為法人認可，是因為其行為符合法人秩序、代表法人的利益，其在職務范圍內為了法人的利益實施的行為，才能視為法人的行為，其中利益歸屬是區(qū)分法人行為與個人行為的標尺，也是刑法區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪的重要標準，這一點民法和刑法是共通的。“在外部人員與法人代理人相互勾結的情況下，交易安全不再是優(yōu)先保護對象，法人無需再對其代理人的行為承擔責任，代理人的意志與行為不再能代表法人。如果貸款申請人與貸款發(fā)放決策者相互勾結，決策者出于私利發(fā)放貸款，該決定不能代表金融機構的利益，其行為的后果必然不能由金融機構承擔。此時，則應當將決策者的認識與金融機構的認識相剝離，在單位層面上，金融機構仍然被騙，即被貸款申請人和貸款發(fā)放決策人共同欺騙，貸款申請人仍然構成騙取貸款罪。概言之，雖然金融機構工作人員與負責人沒有受騙，但金融機構本身受騙了，所以被告人的行為成立騙取貸款罪。

這樣的觀點在司法實踐中并非個別看法，而是比較流行。例如，張三做生意缺錢，便找到熟人國有銀行信貸員李四，要求貸款100萬經商。因張三本人不符合貸款條件，李四就讓張三去找別人的身份證、營業(yè)執(zhí)照等資料，用于申請該筆貸款。張三找了別人的身份證、營業(yè)執(zhí)照等資料，交給李四。李四按照貸款程序審批并提交給領導后，張三成功貸款100萬用于經商。法官指出：張三通過偽造他人信息達到從銀行貸款的目的，雖然銀行審批人員李四對此明知，未被欺騙。但騙取貸款罪侵犯的客體是銀行或者其他金融機構對貸款的所有權，以及國家金融管理制度。所以，對銀行而言，張三存在欺騙行為是毋庸置疑的。而且，張三騙取貸款的數額高達100萬元。因此，張三的行為構成騙取貸款罪。但這種在司法機關中流行的觀點難以成立。

首先，上述觀點混淆了詐騙犯罪中的受騙者與被害人。就詐騙犯罪而言，單位雖然能夠成為被害人，但不可能成為受騙者，不可將被害人與受騙者混為一談。況且，即使承認單位具有意志，但單位的意志實際上是指決策者的意志。可是，我們不能認為，決策者作出正確決策時，就屬于單位的意志；決策者作出錯誤決策時，就不屬于單位的意志，因而欺騙了單位。在金融機構工作人員知道真相卻違法發(fā)放貸款的情況下，不能因為其行為是非法的，就認定貸款申請人欺騙了金融機構。在銀行審批人員李四知道真相的情況下，貸款申請人的行為不可能屬于欺騙行為，銀行本身不可能成為受騙者。

其次，在所謂貸款申請人和貸款發(fā)放決策者通謀的案件中，貸款申請人沒有對貸款發(fā)放決策者實施欺騙行為，也不可能對金融機構本身實施任何欺騙行為。既然如此，就不能認為貸款發(fā)放決策者沒有受騙，但金融機構本身受騙。如果說金融機構本身受騙，就需要提出兩方面的證據：一是行為人對金融機構本身實施了欺騙行為，二是金融機構本身產生了認識錯誤并基于認識錯誤發(fā)放貸款。顯然，在任何案件中，根本不存在也不可能存在這樣的事實與證據。所以，所謂單位受騙、金融機構受騙，只是一種虛構。

最后，倘若承認金融機構可以被騙，那么，騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪就是性質完全相同的犯罪，因為二者都欺騙了金融機構本身，使金融機構處分了財產。但是，這樣的觀點只會導致認定犯罪的困惑。任何解釋者都不應當為了將某種行為認定為特定犯罪，就提出一種使構成要件喪失明確性或者導致具體犯罪之間的關系混亂不堪的觀點。因為這樣的觀點并不符合罪刑法定原則的要求，不能成為支撐任何結論的理由。

事實上，行為人要騙取單位的財產，就必須欺騙單位中具有處分財產權限或地位的自然人。即使在某些情況下，財產處分決定是基于單位的集合意思作出的，行為人也是通過欺騙形成集合意思的部分自然人或者全部自然人，使之形成處分財產決定的。刑法分則的一些條文，也能佐證這一點。例如，《刑法》第167條規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。與此條規(guī)定相類似的是《刑法》第406條。這兩個條文直接表明，當詐騙罪的被害人是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者國家機關時，其受騙者是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員或者國家機關工作人員。如果認為受騙者是國有企業(yè)、國家機關，就沒有理由追究其中的自然人的刑事責任。就騙取各種補償款的案件而言，只能將國家機關作為被害人，而不能作為受騙者。

在國家機關是詐騙罪被害人的情況下，將受騙者限定為自然人有利于維持詐騙罪的基本構造，有利于合理地區(qū)分此罪與彼罪。這是因為，任何人采取任何手段非法獲取國家機關的補償款時，國家機關本身并無意志內容的不同。例如，不管是外部人員騙取國家機關補償款，還是內部人員盜竊國家機關補償款，國家機關意志不會存在什么區(qū)別。只有當外部人員欺騙了國家機關中具有處分權限的自然人時，該自然人基于有瑕疵的意志處分了補償款，才會認定為詐騙罪；只有當內部人員的盜竊行為違反了國家機關財產占有者的意志時，才會認定為盜竊罪。如若將國家機關本身當作受騙者，則不可能正確區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。

在國家機關是詐騙罪被害人的情況下，將受騙者限定為自然人有利于合理認定詐騙罪的構成要件行為。這是因為，行為人不可能直接對國家機關本身實施欺騙行為，倘若將國家機關本身作為受騙者，無異于取消了詐騙犯罪中的實行行為。事實上，上述觀點將單位或者國家機關沒有同意，認定為單位或者國家機關受騙，這顯然不合適。另一方面，也不可能將行為人對自然人實施的欺騙行為，直接認定為對國家機關本身實施的欺騙行為。即使自然人的意志能夠體現國家機關的意志，但在行為人僅對自然人實施了欺騙行為，或者行為人與國家機關中具有處分權限的人員相通謀進而取得補償款的情況下，認定為行為人對國家機關本身實施了欺騙行為，明顯不符合客觀事實。

在國家機關是詐騙罪被害人的情況下，將受騙者限定為自然人還有利于合理認定詐騙罪的著手時期。應當認為，行為人開始實施可能導致他人陷入處分補償款認識錯誤的欺騙行為時，就是詐騙罪的著手。如果認為，當國家機關是詐騙罪的被害人時，國家機關本身也是受騙者，那么，行為人開始向國家機關中的自然人實施欺騙行為時，就還沒有著手實行欺騙行為，只有待國家機關開始形成集合意思時才是詐騙罪的著手。這不僅不當推遲了詐騙罪的著手時期，而且導致詐騙自然人財產與詐騙國家機關財產的著手時期不一致，恐怕不合適。

概言之，欺騙行為只有作用于自然人，即作用于法人、國家機關中具有財產處分權限的自然人，才可能騙取法人、國家機關的財產。如果具有處分財產權限的國家工作人員知道真相卻處分財產，則應當認定國家工作人員的行為構成貪污罪，其他參與人符合共犯成立條件的，應認定為貪污罪的共犯。在翁錦華案中，倘若翁錦華是對購買農機補償具有處分權限的國家工作人員，則所有行為人均成立貪污罪。反過來說，只有當具有處分權限的國家工作人員因為受騙而不知情，進而作出給予補償的決定時，實施欺騙行為的人與其他提供幫助的國家工作人員的行為，才可能成立詐騙罪；具有處分權限的國家工作人員明知他人實施了欺騙行為卻仍然將補償款處分給他人的，國家工作人員成立貪污罪，實施欺騙行為且沒有通謀的他人只能成立詐騙未遂。不難看出，只要國家機關工作人員明知他人以虛假手段騙取補償款，卻依然利用職務提供各種幫助的,不可能僅成立濫用職權罪，而是同時成立貪污罪（具有處分補償款的權限時）或者詐騙罪（不具有處分補償款的權限時）。

四、罪數與想象競合的認定

國家工作人員幫助他人騙取補償款的行為，大多同時觸犯數個罪名，其中有的應當實行數罪并罰，有的應當按想象競合處理。但是，各地司法機關一般都僅認定其中一個犯罪，而沒有按數罪或者想象競合處理。

將數罪認定為一罪的情形主要表現為，在國家工作人員利用職務之便為他人騙取補償款的過程中索取或者收受賄賂的，僅認定為受賄罪，而沒有認定貪污罪或詐騙罪的成立。

例如,2006年9月，重慶市璧山縣某街道辦事處拆遷工作組組長袁某，在對某村村民張某的房屋進行登記時，張某之妻廖某請求袁某將其只有兩個房產證的三套房屋按有三個房產證的房屋進行登記補償,并承諾給予袁某好處作為答謝。在袁某的操作下，張某多登記了一套房屋，并獲56635元補償，袁某事后收受了22000元好處費。案發(fā)后，檢察機關以涉嫌貪污罪對袁某、廖某提起公訴，而一審法院則認為，袁某為他人謀取不正當利益，收受他人財物的行為應構成受賄罪，廖某則構成行賄罪。

在本文看來，檢察院的起訴與法院的判決均存疑問。（1）如果袁某不是具有補償款處分權限的國家工作人員，只是與廖某共同騙取上級部門或者其他單位的補償款，那么，按照前述理由，其行為首先成立詐騙罪。（2）如果袁某是具有補償款處分權限的國家工作人員，則其行為構成貪污罪。（3）如果僅認定袁某的行為構成受賄罪，就沒有評價袁某的行為觸犯詐騙罪或者貪污罪的事實，存在評價不全面的缺陷。（4）即使袁某的行為存在想象競合，也只是詐騙罪或者貪污罪與濫用職權罪的想象競合，而不是詐騙罪或者貪污罪與受賄罪的想象競合。換言之，對袁某的受賄罪應當與前一想象競合的重罪實行數罪并罰，而不能僅認定為受賄罪。

將想象競合認定為單純一罪的情形則更為普遍，主要表現為在認定濫用職權罪時，不認定貪污罪或詐騙罪的成立。

例如，李某擔任某鎮(zhèn)政府動拆遷指揮部副總指揮，受鎮(zhèn)政府委托全面負責該鎮(zhèn)農戶動遷工作的推進、管理。李某明知劉某不屬于動遷安置對象，仍根據劉某提供的少量材料，授意、指使動遷工作人員為劉某違規(guī)辦理補償安置手續(xù)，后劉某獲得一套安置房，造成公共財產損失100萬余元。法官認為，李某的行為僅成立濫用職權罪。核心理由是，被告人李某“不具有非法占有公共財產的故意和行為，行為本質是瀆職而非貪利，以濫用職權論處。一方面，盡管貪污罪中的非法占有并不限于占為己有，但貪污罪屬于貪利性犯罪，如對不具有非法占有故意也不具有非法占有行為的以貪污論處，明顯不符合主客觀相統(tǒng)一原則，也容易造成量刑畸重。另一方面，如以貪污論處，則應該是內外勾結型，屬于共同貪污,但國家工作人員并未與他人形成共同貪污的合意，尤其是缺乏犯意溝通而僅為他人騙取公共財產提供幫助的情況，此時若以共同貪污論處不符合我國共同犯罪理論?！焙喲灾?，李某不具有非法占有目的，也沒有與成立詐騙罪的正犯通謀。但是，這樣的理由難以成立。

第一，既然認為非法占有目的不限于本人占有，而是包括使第三者占有，就不能否認李某具有非法占有目的。即使認為貪污罪屬于貪利性犯罪，但只要行為人主觀上具有非法占有目的，就能表明行為人實施的是貪利性犯罪。另一方面，如若李某對補償款具有處分權限，其實施的就是貪污罪的正犯行為，而并非沒有實施非法占有的行為，只不過不是由本人占有，而是由第三者占有。

第二，如若李某不具有補償款的處分權限，則不能否認其行為構成詐騙罪的共犯（或共同正犯）。在認定李某的行為是否成立詐騙罪的共犯時，首先要判斷正犯劉某的行為是否符合詐騙罪的構成要件且違法（限制從屬性說），如果得出肯定結論，則進一步判斷李某的行為是否對劉某的詐騙結果起到了促進作用；如果得出肯定結論，最后判斷李某是否明知劉某實施的是詐騙行為；如果得出肯定結論,則李某的行為構成詐騙罪的共犯；倘若李某的行為起到了重要作用則為共同正犯。顯然，對于上述判斷均應得出肯定結論，既然如此,就不能否認其行為成立詐騙罪的共同正犯。然而，上述判決與觀點基本上是獨立判斷李某的行為是否構成詐騙罪，顯然不合適。

第三，所謂貪污罪與濫用職權罪的界分，其實是一個偽命題，因為二者原本就不是對立關系，因而不需要討論其區(qū)別與界限，只需要討論二者是否屬于想象競合。上述觀點認為，李某的行為本質是瀆職而非貪利，故以濫用職權論處。然而，一個行為具有多種屬性是很正常的現象，不能因為李某的行為具有瀆職的性質,就否認其貪污性質。相反，應當肯定其行為是詐騙罪或者貪污罪與濫用職權罪的想象競合。再如2010年1月，被告人宋幼迪在擔任某街道辦事處規(guī)劃員期間，接受他人請托后，明知某公司所建的房屋在某國家項目征用土地紅線范圍內，屬于違法建房，卻不制止、不匯報，并提供規(guī)劃圖紙為其建房立項提供便利條件，導致請托人所建的違法建筑獲得了國家拆遷補償款3550余萬元。檢察機關對宋幼迪以濫用職權罪起訴，一、二審法院均認定該行為成立濫用職權罪。從案情描述來看，宋幼迪并不對補償款享有處分權限，所以，宋幼迪的行為不成立貪污罪。但其利用職權幫助他人騙取補償款的行為同時觸犯了濫用職權罪與詐騙罪，因而應當從一重罪處罰。

將想象競合僅認定為一罪，不符合全面評價的原則。眾所周知，對案件事實不得重復評價，否則就會使行為人受到雙重處罰。但對案件事實必須進行全面評價，否則，就完全可能將數罪評價為一罪。尤其是在一個行為侵害數個不同法益的場合，只有評價為想象競合即認定行為觸犯數罪，才符合全面評價的原則。例如，被告人卓某系甲村黨支部副書記，負責某項目征地拆遷。李某就自己在甲村所建的廠房系違建的無證廠房與該村簽訂協(xié)議，約定廠房如被拆遷，拆遷款按四六分成（該村占四成、李某占六成）。在甲村黨支部書記涂某的授意下，卓某將李某的無證廠房登記在甲村名下，后又按照涂某的安排，將無證廠房重新登記在李某的乙公司名下，并按照有證廠房進行登記補償，造成國家直接經濟損失490萬元。法院認定，卓某身為以國家機關工作人員論的人員，濫用職權致使公共財產遭受重大損失，其行為構成濫用職權罪。但是，濫用職權罪的保護法益是國家機關活動的公正性，而詐騙罪的保護法益是財產，僅認定為濫用職權罪，就沒有評價其造成財產損失的內容。或許有人認為，認定卓某的行為構成濫用職權罪包括了對其行為致使國家直接遭受490萬元財產損失的評價，所以仍然是全面評價。然而，濫用職權罪中的損失評價，其實只是對國家機關活動的公正性損害程度的評價，而不是直接針對財產損失本身的評價。況且，卓某的行為又具有雙重屬性,既是濫用職權的行為也是詐騙行為。所以，應當認定其行為同時觸犯濫用職權罪與詐騙罪。由于對詐騙罪的處罰較重，故對卓某應當按詐騙罪的法定刑處罰。

特別要強調的是，想象競合時并不是只適用一個法條，而是同時適用行為所觸犯的數個法條，在判決中應當明示被告人行為觸犯的數個罪名（想象競合的明示機能），只是從一重罪處罰。刑罰的目的是特殊預防與一般預防，但一般人并不直接閱讀刑法條文，而是通過起訴書、判決書（包括刑事裁定書）了解刑法內容?！胺刹皇强棵鞔_的條文來表現，而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來。”“大部分的法律都是經過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的形象，然后才能適用于個案，許多法條事實上是借裁判才成為現行法的一部分?！逼鹪V書、判決書是對刑法的活生生地解讀，解讀得越明確，刑法的內容就越容易被一般人理解，刑法就越能發(fā)揮行為規(guī)范的作用。而想象競合的明示機能，正是指由于被告人的行為具有數個有責的不法內容，在判決宣告時，必須將其一一列出，做到充分評價，以便被告人與一般人能從判決中了解其行為觸犯幾個犯罪，從而得知什么樣的行為構成犯罪。

例如，李成紅等人為了得到修建某高速公路占地拆遷安置補償款，以許諾事后給好處費的方式，賄賂當地派出所戶籍協(xié)警劉宗元，由劉宗元偽造國家機關證件，將李成紅等人及其子女、親屬共計13人的戶口，由拆遷占地范圍外遷移到拆遷占地范圍內，同時出具虛假戶口資料，從而騙取國家征地拆遷安置人頭補償款51萬余元。法院僅認定劉宗元的行為構成濫用職權罪、受賄罪。可是，如果除了受賄罪之外，僅認定為濫用職權罪，就可能使被告人與一般人誤認為，偽造國家機關證件的行為不是犯罪，幫助他人騙取補償款的行為也不是犯罪，這顯然不利于特殊預防與一般預防目的的實現。反過來說，只有在受賄罪之外，另認定劉宗元的行為成立偽造國家機關證件罪、濫用職權罪、詐騙罪，才能使被告人與一般人清楚地認識到，單純偽造國家機關證件、單純幫助他人實施詐騙行為以及單純的濫用職權均構成犯罪，從而不實施這三種犯罪行為，這便充分實現了想象競合的明示機能，從而有利于特殊預防與一般預防。

總之，具有處分權限的國家工作人員違規(guī)決定將補償款發(fā)放給他人，進而收受賄賂的，即使沒有分贓，也應按貪污罪與受賄罪實行數罪并罰。不具有處分權限的國家工作人員利用職權幫助他人騙取補償款的，不管是否分贓，均構成濫用職權罪與詐騙罪的想象競合，從一重罪處罰；如若同時索取收受賄賂的，則應將受賄罪與前一競合的重罪實行數罪并罰。

作者：張明楷（清華大學法學院教授、博士生導師）

來源：《法學評論》2021年第2期、刑法典實務。

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農機大全網（www.wgjtg.com）發(fā)布·(2022-07-03 12:37:09)